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Par Jean-Luc VASSAL et Nicolas SUTEAU

Certains contrats permettent, à l'entreprise dont le traitement est automatisé, d'éviter de recourir à la maintenance. En réalité, la maintenance existe, mais elle est à la charge d'une autre personne. Il s'agit soit d'éviter de devenir le propriétaire du système (§1), soit d'éviter d'effectuer le traitement de l'information soi-même(§2).

§1) location 

Le contrat de location de biens meubles est très peu encadré par le code civil et laisse donc aux parties un large champ à la liberté contractuelle. Ce qui donne une grande diversité de contrats.

La location paraît pour beaucoup comme un solution d'avenir, pour l'informatisation des entreprises. Si l'aspect financier est important, la location peut se révéler être un instrument efficace contre l'obsolescence de son système informatique.

I - Intérêt de la location 

Pour éviter d'avoir un matériel obsolescent, il faut le renouveler régulièrement. Or l'amortissement de l'investissement informatique, n'est pas en adéquation avec la perte réelle de la valeur du parc. Du coup, il est difficile de convaincre les financiers du groupe d'investir à nouveau dans ce domaine, alors que l'acquisition précédente pèse encore lourdement sur l'entreprise. La location solutionne un tel inconvénient. 

On peut distinguer parmi les contrats de location, le classique crédit-bail, la location financière, la location évolution et la location opérationnelle. Il convient de les définir. 

Le crédit bail[1] est une location de biens d'équipement, assortie d'une promesse unilatérale de vente dont le preneur peut lever l'option à la fin de la location à un prix résiduel. Elle ne peut-être accordée que par des établissements financiers. 

La location financière correspond à une location d'une durée déterminée de 2 à 5 ans. Cette durée est nécessaire au loueur pour rentrer dans ses fonds. De plus elle correspond à la durée de vie de l'objet du contrat, et ne provoquera pas entre les partenaires des dissensions trop importantes. Contrairement à ce qui s'est longtemps passé à propos du matériel de communication où les loueurs avaient généralisé des contrats d'une durée souvent supérieure à 10 ans. Les clients voulant se défaire de cette relation contraignante, ont créé un contentieux important, notamment le fameux contentieux sur l'indétermination du prix dans les contrats avec des clauses catalogues[2].

La location dite évolutive est la plus intéressante pour notre étude. On peut éviter toute obsolescence grâce à ce type de contrat. Il s'agit d'une location financière avec une clause spécifique d'évolution. Par cette clause, le loueur s'engage à remplacer le matériel, à la demande. Parfois, une cette possibilité n'est accordée qu'après une période échue de deux ans. Bien entendue, le montant des loyers et /ou la durée du contrat devront être renégociés. Les partenaires joueront sur la durée du contrat pour fixer le montant du loyer. En effet, plus le contrat sera d'une longue durée moins le loyer sera élevé. L'investissement de départ effectué par le loueur sera récupéré sur la période de location. 

La location simple, ou location opérationnelle, n'est pas limitée dans le temps. Il ne s'agit que d'une solution d'appoint car le coût est bien trop important. 

Pour éviter toute requalification, qui serait lourde de conséquences, du contrat en crédit-bail il faut préciser qu'au terme du contrat le loueur reprendra son matériel. En cas de requalification en crédit bail, le loueur se trouve en difficulté. Le crédit bail ne pouvant être accordé que par des établissements de crédits, une sanction pénale est encourue.

On peut en revanche indiquer dans les documents commerciaux la possibilité d'une négociation, au cas ou le client voudrait acquérir le matériel. 

Certains loueurs sur ce marché proposent des services annexes, comme la maintenance, on l'a déjà vu, mais également la gestion de parc. Un mauvaise gestion de parc peut aggraver la rapidité d'obsolescence. Il faut pouvoir, quel que soit le nombre de postes, maintenir une compatibilité matérielle et logicielle. 

En tout état de cause le loueur même s'il procure à son locataire du matériel d'occasion, le loueur doit le mettre à disposition « en état de marche et non obsolète »[3]. 

II - Des contrats d'étendue diverses 

Le contrat de location peut concerner le matériel et dans des cas plus limités le logiciel. Il nous semble que cette solution est la plus intéressante pour le matériel. 

A - Le matériel

Le contrat de location peut mettre à la charge du loueur la maintenance. Il nous semble que c'est une solution très intéressante, puisque le propriétaire du matériel va également être le mainteneur. Mais généralement le loueur est une entreprise financière et dans les contrats de crédit-bail et de location financière, on trouve plus souvent des obligations à la charge de l'utilisateur d'effectuer la maintenance.

B - le logiciel 

Pour pouvoir louer un bien il faut au moins une condition : transmettre les droits d’utilisation du programme. 

Dans le cas des logiciels, l'auteur accorde une licence, qui autrement dit est un contrat de location. De plus l'auteur accorde souvent soit gratuitement soit pour un montant modeste les mises à jours. 

Le progiciel, fait l'objet au départ d'une location, qui si elle était évolutive, consisterait à fournir des mises à jour à l'utilisateur. Or le progiciel étant devenu un produit de consommation courant, les éditeurs bien au contraire, font évoluer sans cesse leurs version pour pouvoir à nouveau les revendre aux même consommateurs. 

Mais que la licence porte sur un logiciel ou un progiciel commercial, elle comporte un droit d'utilisation qui est le plus souvent incessible. En effet, l'auteur du logiciel lors de sa mise sur le marché peut interdire dans la licence qui l'accompagne les possibilités de location. Cette limitation, est expressément indiquée dans l'article L.122-6, 3° du Code de la propriété intellectuelle[4].

Donc le loueur professionnel de systèmes informatiques, ne peut louer les logiciels qu'il a en licence. Un tels loueur devra, pour fournir à ses clients des systèmes complets, effectuer un prêt de logiciel. Ce prêt sera conclu à titre onéreux.

§2) Infogérance[5] 

L'infogérance peut-être définie comme « l'externalisation » du traitement informatisé de l'entreprise, en totalité ou en partie[6]. L'entreprise met à la charge du prestataire, mais en gardant la responsabilité, la gestion du système d’information par un prestataire spécialisé. 

L’infogérance nous paraît bien adaptée pour le traitement par nature déjà délocalisé comme le gestion d'un site Internet. 

Elle peut permettre la gestion efficace de l'obsolescence, qui doit être prévue dans une clause dite d'évolution. Cette évolution peut intervenir à la demande du client qui par l'intermédiaire du comité technique peut redéfinir ses besoins. Il est nécessaire[7] d'envisager dans le contrat la possibilité pour le prestataire de refuser cette évolution, à certaines conditions. Dans tous les cas, une évolution entraînera une nouvelle négociation sur la clause de prix.

Mais même pour maintenir le service au client, il arrive que l'infogérant soit obligé de changer son système si ce système lui appartient. Il suffit qu'il conserve la qualité des prestations fournies.